湖北省成人高考專升本民法考試第六章備考常見考點(diǎn)與知識點(diǎn)介紹如下，民法很注重知識點(diǎn)的準(zhǔn)確性，因此大家在背誦記憶重要考點(diǎn)的時(shí)候要注意區(qū)分。
第六章代理
一、代理的概念與特征
(一)代理的概念
代理，是指行為人根據(jù)他人的授權(quán)或者法律的規(guī)定，以該人的名義實(shí)施民事法律行為，而行為的后果歸屬于該人的行為。
代理是一種至少有三方(被代理人、代理人、第三人)參加的民事法律關(guān)系。
代理制度一方面源于對行為能力有欠缺者的救濟(jì)，另一方面則出自于社會生活的需要。由于社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，人的活動范圍逐漸廣闊，社會關(guān)系日趨復(fù)雜，人們對生產(chǎn)、生活資料的采購、商品的銷售，已經(jīng)無法做到事事躬親，而且也不可能樣樣精通，為此將部分事務(wù)委托他人代為辦理在所難免，代理制度便應(yīng)運(yùn)而生。代理可以使行為能力有欠缺者獲得基本如同完全行為能力人那樣的機(jī)會，而且使完全行為能力人不僅利用自己的能力和知識參與民事活動，同時(shí)可以利用他人的能力和知識，這就大大增強(qiáng)了主體的活動能力，同時(shí)也大大降低了交易的成本。
代理與以下幾種行為有區(qū)別：
1.使者的傳話。指幫助民事主體實(shí)施民事行為而傳達(dá)意思，或代本人接受意思表示。它與代理的區(qū)別是：使者無權(quán)決定意思表示的內(nèi)容，不能決定民事法律行為是否成立;而代理是由代理人直接作出意思表示，其表示內(nèi)容，由代理人決定。
2.法人代表的行為。法人在民事活動中，不但可以通過其法定代表人，還可以通過代理人進(jìn)行民事法律行為。無論通過誰，其法律效果均直接歸屬于法人。二者的區(qū)別在于：代表人是法人本身的機(jī)關(guān)，不是獨(dú)立的主體，而代理人是獨(dú)立主體，法人與代表人的關(guān)系是法人內(nèi)部的關(guān)系，法人與代理人之間的關(guān)系是兩個平等主體之間的關(guān)系。
3。居間。居間是一種合同關(guān)系，居間人在我國解放前稱為掮客、扦手、跑合人等。居間人為委托人報(bào)告簽訂合同的機(jī)會或充當(dāng)簽訂合同的媒介，而由委托人給付報(bào)酬。它與代理人的區(qū)別在于，居間人不得代委托人訂立合同，而僅僅是在雙方之間斡旋，促成合同訂立。
4.行紀(jì)。行紀(jì)也是一種合同，行紀(jì)人受委托人委托，以自己的名義為委托人實(shí)施民事行為并收取報(bào)酬。它與代理的區(qū)別在于，行紀(jì)人是以自己的名義為委托人實(shí)施民事行為，其法律效果依行紀(jì)合同，間接地歸屬于委托人，因此，理論上又稱其為“間接代理”。作為行紀(jì)人必須具有特殊身份，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記。如信托商店、我國的外貿(mào)代理等。
(二)代理的特征
1.代理人代替被代理人實(shí)施民事法律行為。代理可以使當(dāng)事人避免事必躬親，它是代理人代替被代理人而非為自己向第三人作出或接受的意思表示，代理行為能夠在被代理與第三人之間設(shè)定、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)。
2.代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為。這里包含三層意思：一是代理人須有代理權(quán)，代理權(quán)的產(chǎn)生或因委托，或因法定，或因指定。沒有授權(quán)屬于無權(quán)代理。二是法律規(guī)定或當(dāng)事人約定只能由本人實(shí)施的行為，不得代理，如婚姻登記、遺囑公證等。三是代理人在進(jìn)行代理行為時(shí)，有獨(dú)立的意思表示，可視具體情況而決定表示內(nèi)容，這與傳達(dá)人、居間人相區(qū)別。
3.代理行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。代理的目的是為被代理人進(jìn)行民事活動，代理人的行為效力當(dāng)然歸屬被代理人，包括設(shè)定的權(quán)利歸被代理人享受，義務(wù)歸被代理人負(fù)擔(dān)，也包括代理人的行為給他人造成的損害由被代理人賠償。在代理人正常行使代理權(quán)的情況下，代理人與第三人之間，不因代理行為而產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。
4.代理主要是實(shí)施法律行為。即代理主要是為被代理人設(shè)立、變更、消滅一定民事法律關(guān)系，如代簽合同、代為訴訟等。不具有法律意義的行為，如代人算賬、代人抄寫等只能是一種事實(shí)行為，它不與第三人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不是代理。
二、代理權(quán)的類型
依據(jù)代理權(quán)發(fā)生的原因不同，代理可以分為三類：委托代理、法定代理和指定代理。
(一)委托代理
委托代理，是基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生的代理。
1.授權(quán)行為委托代理產(chǎn)生的依據(jù)，是被代理人的委托授權(quán)行為。授權(quán)行為是一種單方行為.儀憑被代理人一方的意思表示.即可發(fā)生授權(quán)的效力。授權(quán)行為一般為不要式行為?！睹穹ㄍ▌t》第65條第1款規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。”
2.授權(quán)委托書授權(quán)委托書也叫代理證書、委托證明，它是授權(quán)委托人制作并且交給代理人用以明確代理關(guān)系及代理權(quán)限的文書。
《民法通則》第65條規(guī)定，授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。
3.委托代理關(guān)系與基礎(chǔ)法律關(guān)系
委托代理關(guān)系的基礎(chǔ)法律關(guān)系是指需要委托代理進(jìn)而發(fā)生委托代理關(guān)系的合同法律關(guān)系。包括委托合同關(guān)系、雇傭合同關(guān)系、合伙合同關(guān)系等。這幾種合同關(guān)系，合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，對委托代理有很大的需求，因而能夠產(chǎn)生委托代理關(guān)系，它們也被稱為委托代理的基礎(chǔ)法律關(guān)系。
但是，基礎(chǔ)法律關(guān)系只存在發(fā)生委托代理的可能性和條件，并不是有委托合同、雇傭合同或合伙合同就當(dāng)然地發(fā)生委托代理關(guān)系。委托代理關(guān)系的發(fā)生與否，取決于授權(quán)行為的有無。
4.代理權(quán)的范圍
代理權(quán)是指代理人能夠以被代理人的名義為意思表示或接受意思表示，其效果直接歸屬于被代理人的資格。
代理人應(yīng)當(dāng)在代理權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行代理，超越代理權(quán)限范圍的行為，除被代理人追認(rèn)者外，對被代理人不發(fā)生法律效力，由代理人承受后果。被代理人知道代理人超越代理權(quán)范圍不加制止的，由代理人和被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。
代理權(quán)范圍由授權(quán)書明確，如果授權(quán)范圍不明，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。
(二)法定代理
法定代理，是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理關(guān)系。法定代理主要是為無行為能力人、限制行為能力人設(shè)置的代理，一般是基于一定的親屬關(guān)系或某種隸屬關(guān)系而產(chǎn)生的，其確定帶有強(qiáng)制性。法定代理不需要被代理人的授權(quán)(而且一般被代理人也無授權(quán)能力)，但是，在民事活動中，第三人仍然有權(quán)要求代理人證明其代理資格。
(三)指定代理
指定代理，指按照人民法院或者其他有權(quán)單位的指定而進(jìn)行的代理。
在沒有法定代理人和委托代理人的情況下，人民法院可以依法為被監(jiān)護(hù)人在其一定范圍的親屬和關(guān)系密切的朋友中指定代理人;在不能由法院指定的情形下，可由對被代理人負(fù)有保護(hù)義務(wù)并擁有指定權(quán)的單位來指定代理人。
指定代理中，被指定的人稱為指定代理人。依法被指定為代理人的，如無特殊原因，不得拒絕擔(dān)任。
(四)直接代理與間接代理
根據(jù)代理的后果是否直接由被代理人承受，可分為直接代理和間接代理。
直接代理是代理人顯示被代理人姓名或名稱、代理后果直接由被代理人承受的代理?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于代理的規(guī)定，就是直接代理的規(guī)則。也叫“顯名代理”。
間接代理是不顯示被代理人姓名或名稱、代理人從相對人承受權(quán)利義務(wù)后將權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)交被代理人的代理，也叫“隱名代理”。《合同法》第402條、第403條有所規(guī)定。在間接代理中，一般是代理人從相對人受領(lǐng)代理后果，然后再轉(zhuǎn)交被代理人，被代理人與相對人之間不發(fā)生直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系甚至相互毫無知曉。但是代理人也可披露被代理人，或向相對人披露被代理人，由他們直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在間接代理中，代理人也叫“受托人”，被代理人也叫“委托人”。
三、代理權(quán)的行使
(一)代理人的義務(wù)
代理人應(yīng)在代理權(quán)限范圍內(nèi)行使代理權(quán)。
代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行的代理行為，才能由被代理人承擔(dān)法律后果。超越代理權(quán)限所為韻行為，除被代理人追認(rèn)的以外，對被代理人不發(fā)生法律效力，而由代理人承擔(dān)責(zé)任。被代理人知道代理人超越代理權(quán)所為民事活動不加制止的，由代理人和被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。
代理人應(yīng)為維護(hù)被代理人的利益而行使代理權(quán)。
代理人的職責(zé)就是為被代理人服務(wù)，所以，代理人應(yīng)從被代理人利益出發(fā)，本著對被代理人最有利的原則行使代理權(quán)。也只有在為了被代理人的利益的情況下，才能轉(zhuǎn)委托。代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
(二)代理權(quán)的限制
為了維護(hù)被代理人的合法權(quán)益，代理人行使代理權(quán)應(yīng)受到一定的限制。
代理人不得以被代理人的名義與自己或自己代理的其他人進(jìn)行民事活動，前者稱自己代理，后者稱雙方代理。自己代理的情況下，代理人同時(shí)為代理關(guān)系中的代理人和第三人，意思表示雙方實(shí)際上只由一人實(shí)施，容易發(fā)生代理人為自己利益而犧牲被代理人利益的情況，所以，法律禁止自己代理。雙方代理指同一個代理人，同時(shí)代理雙方當(dāng)事人為法律行為。這種情況下，無法實(shí)現(xiàn)雙方為各自的利益而進(jìn)行的充分協(xié)商，容易發(fā)生代理人損害一方或者雙方的情況。所以，法律也是禁止的。
四、復(fù)代理
復(fù)代理，即代理人不親自辦理代理事務(wù)，而授權(quán)第二代理人代為辦理代理權(quán)限范圍內(nèi)的某些事務(wù)。也叫“再代理”。這是與有權(quán)代理人親自為代理的本代理相對應(yīng)的一種分類。復(fù)代理是由代理人選任的，因此，復(fù)代理人的權(quán)限不能超過本代理人的權(quán)限。
復(fù)代理人是被代理人的代理人，他所進(jìn)行的民事法律行為的后果由被代理人承受。所以，若代理人進(jìn)行轉(zhuǎn)委托，應(yīng)事先征得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人的同意，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)轉(zhuǎn)達(dá)被代理人，如被代理人不予認(rèn)可，則由代理人對自己所轉(zhuǎn)委托的復(fù)代理人的行為負(fù)民事責(zé)任。在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的情況除外。根據(jù)最高人民法院《民法通則》第80條的解釋，由于疾病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項(xiàng)，又不能與被代理人及時(shí)取得聯(lián)系，如不及時(shí)轉(zhuǎn)托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴(kuò)大損失的，屬于《民法通則》第68條中的“緊急情況”。
五、代理權(quán)的消滅
代理權(quán)的消滅，又稱代理權(quán)的終止，指代理人因一定法律事實(shí)的出現(xiàn)而失去代理權(quán)的情形。代理權(quán)終止后，代理關(guān)系消滅，代理人不得再以被代理人的名義活動，否則將會構(gòu)成無權(quán)代理。
代理權(quán)消滅的原因有共同的，也有各自不同的。
(一)代理權(quán)消滅的共同原因
在各種代理中都能引起代理權(quán)消滅的原因，歸納起來包括兩種：
1.本人死亡。代理是為被代理人利益而設(shè)立的，如果被代理人(本人)死亡，就會出現(xiàn)沒有代理行為后果承受者的局面，所以，代理權(quán)因本人死亡而消滅。
2.代理人死亡或喪失民事行為能力。代理是由代理人以被代理人名義進(jìn)行民事法律行為的行為，其最基本的要求是被代理人必須是完全民事行為能力人。如果代理人已經(jīng)死亡或喪失民事行為能力，其代理資格就不存在了，自然也就不能以被代理人名義代理被代理人進(jìn)行民事活動。
(二)委托代理的終止
根據(jù)《民法通則》第69條的規(guī)定，委托代理的代理權(quán)消滅的原因還有以下方面的事實(shí)：1.代理期間屆滿或代理事務(wù)完成。如果代理是有期限的，在期限到來之時(shí)，代理關(guān)系自然終止;而如果委托代理的事務(wù)已經(jīng)完成，代理也就沒有繼續(xù)存在的必要，代理關(guān)系也自然終止。這是委托代理終止的最常見、最正常的原因。
2.被代理人取消委托或代理人辭去委托。委托代理是建立在被代理人和代理人相互信任的基礎(chǔ)上的，它可以因任何一方的意思表示而終止，如果被代理人撤回委托或代理人辭去委托都會引起委托代理的終止。
3.作為被代理人或代理人的法人終止。法人終止與自然人死亡一樣，都是導(dǎo)致法律人格喪失的事實(shí)，法人終止也使代理關(guān)系終止。
(三)法定代理或指定代理的代理權(quán)的消滅
除因代理終止的共同原因外，法定代理和指定代理還可以因下列原因而終止：
1.被代理人取得或恢復(fù)民事行為能力。設(shè)立法定代理和指定代理是為保護(hù)無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益。一旦他們因長大成人或恢復(fù)健康而成為完全民事行為能力人，那么，也就沒有必要再為其代理。
2.指定代理的法院或者指定單位取消指定的。
3.其他原因引起的被代理人與代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅的。例如，收養(yǎng)關(guān)系解除、監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)義務(wù)而被撤銷其監(jiān)護(hù)等。
需要注意的是，被代理人死亡后，下列情況下的代理行為仍然有效：(1)代理人不知道被代理人死亡而為代理行為的;(2)委托書中約定待某一代理事項(xiàng)完成后代理關(guān)系終止，而在被代理人死亡時(shí)，該事項(xiàng)尚未完成的，代理人的繼續(xù)代理活動;(3)被代理人的繼承人承認(rèn)的代理行為。
六、無權(quán)代理
(一)無權(quán)代理的概念
無權(quán)代理是不具有代理權(quán)而以本人名義進(jìn)行民事法律行為，并欲將行為后果歸屬于本人的行為。《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。”也就是除代理人造認(rèn)外，行為人自負(fù)無權(quán)代理的后果。
1.狹義無權(quán)代理的情形
(1)代理權(quán)終止之代理。指代理人因代理期限屆滿或者約定的代理事務(wù)完成甚至被解除代理權(quán)后，仍以被代理人的名義進(jìn)行的代理活動。
(2)超越代理權(quán)限之代理。指代理人超越代理權(quán)限范圍而進(jìn)行代理行為。
(3)沒有代理權(quán)之代理。
2.狹義無權(quán)代理的法律后果
狹義無權(quán)代理，性質(zhì)上屬于效力待定的行為，因此，其法律后果為：
(1)被代理人有追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)。
(2)相對人有催告權(quán)和被代理人追認(rèn)之前的撤銷權(quán)。
(3)被代理人拒絕的，由無權(quán)代理人對無權(quán)代理行為的后果負(fù)責(zé)。
(二)無權(quán)代理的效力
《民法通則》規(guī)定，無權(quán)代理經(jīng)本人追認(rèn)后，可以變?yōu)橛袡?quán)代理，亦即在追認(rèn)前無權(quán)代理行為的效力處于不確定狀態(tài)。因此，無權(quán)代理在未獲追認(rèn)時(shí)，不能按無效民事行為處理，只有在本人不追認(rèn)，甚至否認(rèn)時(shí)，無權(quán)代理的效果才由行為人自己承擔(dān)。被代理人對無權(quán)代理的事后追認(rèn)，使無權(quán)代理變?yōu)橛袡?quán)代理，并且該追認(rèn)具有溯及力，一經(jīng)追認(rèn)，代理行為即自始有效。被代理人不加追認(rèn)的無權(quán)代理行為自始對本人無效，即對本人無約束力。被代理人對無權(quán)代理行為的追認(rèn)或者拒絕追認(rèn)的意思表示，可以向無權(quán)代理人或者相對第三人表示。
《民法通則》第66條規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”，也就是追認(rèn)必須以明示的方式表示，符合法律規(guī)定的默示視為追認(rèn)。與追認(rèn)權(quán)相對應(yīng)，無權(quán)代理的相對人有催告本人答復(fù)于一定期限內(nèi)是否追認(rèn)的權(quán)利，稱為“催告權(quán)”。被代理人逾期不作答復(fù)，便視為默示追認(rèn)。同時(shí)，相對人對無權(quán)代理在被代理人追認(rèn)以前還有解除權(quán)，據(jù)之可以解除與無權(quán)代理人所進(jìn)行的民事行為。但是，在相對人行為時(shí)已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是無權(quán)代理人的場合，不能取得解除權(quán)，無權(quán)撤銷該行為。
《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”所以，無權(quán)代理人不能證明自己為有權(quán)代理時(shí)，應(yīng)對無權(quán)代理導(dǎo)致的相對人或者被代理人的損失負(fù)賠償責(zé)任。但是，如果相對人知道行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)已經(jīng)終止，還與行為人實(shí)施民事行為而給他人造成損害的，由相對人和無權(quán)代理人負(fù)連帶賠償責(zé)任。代理人知道其被委托代理的事項(xiàng)是違法的仍然進(jìn)行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法而不表示反對的，由被代理人與代理人負(fù)連帶責(zé)任。當(dāng)代理人與被代理人對已實(shí)施的民事行為負(fù)連帶責(zé)任時(shí);在民事訴訟中，即可列為共同訴訟人。
(三)表見代理
1.表見代理的概念
行為人雖無代理權(quán)，但其因被代理人的原因所具有的一定的表征，足以使相對人客觀上能夠相信其有代理權(quán)而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被代理人承擔(dān)的，稱為表見代理。
2.表見代理的構(gòu)成要件
(1)代理人無代理權(quán)，即代理人在實(shí)施代理行為時(shí)，并無本人的授權(quán)，或雖有授權(quán)，但并未授權(quán)其可實(shí)施超出特定授權(quán)范圍的行為。如果代理人對所實(shí)施的行為有代理權(quán)，當(dāng)然不發(fā)生表見代理。(2)該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象。如果無權(quán)代理人以被代理人名義實(shí)施法律行為，沒有任何跡象表明其被授權(quán)，那么，不存在表見代理問題，即表見代理的成立須有“外表授權(quán)”的存在。如合同的簽訂人持有被代理人的介紹信簽訂合同、使用被代理人的合同專用章或蓋有印章的空白合同書簽訂合同等，即屬于有被授予代理權(quán)的外表或假象。
(3)相對人有正當(dāng)理由相信該無權(quán)代理人有代理權(quán)。這是與第二個條件相聯(lián)系的一個要件。因?yàn)殡m有外表授權(quán)的存在，但相對人還是不相信，那么，仍然不構(gòu)成表見代理，而是狹義的無權(quán)代理。(4)相對人基于信任而與行為人成立法律行為。這是判定是否構(gòu)成表見代理的最終標(biāo)準(zhǔn)。如果雖然有以上三個要件，但最終相對人并未與其就所謂代理內(nèi)容成立法律行為，那么，也不構(gòu)成表見代理。
3.表見代理產(chǎn)生的原因
(1)因授權(quán)表示而產(chǎn)生的表見代理。被代理人以直接或間接的意思表示，表明授予他人代理權(quán)，但事實(shí)上并未授權(quán)，在此情況下，相對人有理由相信其人有權(quán)代理，而與之為民事行為。
(2)因代理授權(quán)不明而產(chǎn)生的表見代理。被代理人在代理授權(quán)時(shí)，未明確代理權(quán)限，或未將指明的代理權(quán)限有效告知相對人，致使相對人善意無過失地相信代理人的越權(quán)代理為有權(quán)代理，而與之為民事行為。
(3)因代理關(guān)系終止后未采取必要的措施而產(chǎn)生的表見代理。被代理人在代理關(guān)系終止后，應(yīng)將此事實(shí)以適當(dāng)?shù)姆绞剑行У赝ㄖ鄬θ?。如果因?yàn)楸淮砣说脑颍瓜鄬θ瞬恢黻P(guān)系終止，而與原代理人為民事行為，則構(gòu)成表見代理。
4.表見代理的法律后果
表見代理成立后，產(chǎn)生有權(quán)代理的法律后果。被代理人承擔(dān)代理行為所帶來的法律后果，即享受其權(quán)利，承擔(dān)其義務(wù)。當(dāng)然，被代理人有權(quán)要求無權(quán)代理人賠償因無權(quán)代理而造成的損失。
湖北省成人高考專升本民法考試第六章備考常見考點(diǎn)與知識點(diǎn)就介紹到這里了，文末編輯推薦中還有更多考點(diǎn)可供大家背誦記憶，大家要注意把握好自己的復(fù)習(xí)記憶節(jié)奏。
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